分包是工程總單位將所承包的一部分建設工程發包給相關經驗的承包單位行為,總的承包人可以不用退出承包關系,但有承擔連帶責任。轉包是指承包人將自己承包的建設工程任務再次轉讓給第三人。轉包和分包之間的區別就是承包的合同主體不同,權利義務內容與法律后果也不同。
一、什么叫分包和轉包
分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法發包給具有相應資質的承包單位的行為,該總承包人并不退出承包關系,其與第三人就第三人完成的工作成果向發包人承擔連帶責任。
轉包是指承包人在承包工程后,又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人,轉讓人退出現場承包關系,受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。
分包只要不是分包建筑工程主體結構的施工內容或分包給不具備相應資質條件的單位等違法分包行為,則在發包人同意的情況下是為法律所允許的,而轉包行為則被法律所禁止。
二、轉包與分包的區別
轉包與分包具有如下區別:
1.承包合同的主體不同。
分包合同的主體雙方是總承包人與分包人,分包承包人在總承包合同關系中,僅處于第三人的位置。而轉包是將原承包合同的主體雙方變更為發包與受讓方,原承包合同的承包方則退出承包合同,使得受讓人取代承包方成為原承包合同的一方當事人。
2.權利、義務內容不同。
分包合同是總承包人與分包人之間形成的獨立承包合同,其權利、義務由雙方當事人約定。轉包在轉讓后原承包合同的內容保持不變,僅主體發生了變更,受讓人直接享有原承包合同的權利和義務。
3.法律后果不同。
我國法律允許建設工程總承包方經發包方認可或者總承包合同中明確約定可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包人。依法成立的分包合同具有法律效力。提醒對于轉包行為,法律明確規定是予以禁止。
三、轉包具有哪些法律特征
轉包的法律特征有:
1.轉包人不履行建設工程合同全部義務,不履行施工、管理、技術指導等技術經濟責任。轉包人在承包工程后,并不成立項目經理部,也不委派技術人員和管理人員對工程建設進行管理和技術指導,往往以收取總包管理費的方式,將全部工程轉讓給轉承包人,轉包人不履行建設工程合同中應由承包人(轉包人)履行的全部義務。
2.轉包人將合同權利與義務全部轉讓給轉承包人,轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系(原合同指發包人或總包人與轉包人之間的建設工程合同,下同)。轉包后,轉包人不履行原合同約定的全部建設工程任務,全部的建設工程均由轉承包人完成,這樣在轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系。
3.轉包人對轉承包人的履行行為承擔連帶責任。工程轉包后,在轉包人并不退出原合同關系的前提下,轉承包人與原合同發包人建立了新的事實合同關系,轉承包人應就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。同時,轉包人也應按照原合同就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。這里要特別指出的是,按照法律規定,承擔連帶責任必須有法律定規定或合同的約定,《中華人民共和國建筑法》第六十七條第二款規定:“承包單位有前款規定的違法行為的,對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失,與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”因此轉包人與轉承包人應就建設工程的質量對原合同發包人承擔連帶責任。
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