開標后終止招標應承擔何種責任？代理機構要擔責嗎

　　對于實踐中常常發生的招標人在招投標活動中終止招標的情形，在現行《招標投標法》及其實施條例中，僅規定招標人應當退還招標文件及投標保證金相關費用，并未對招標人需承擔的法律責任提供明確的法律依據，常常引起交易雙方的糾紛。也是基于這一考慮，本月初發布的《招標投標法》修訂草案中，特別新增了“招標人終止招標應依法承擔相應責任”的描述。

　　基本案情

　　C集團公司委托某招標代理機構就“技術改造項目”所需的設備在國內進行公開招標，某修配廠參與了本次技改設備招標，并按招標文件要求遞交了30萬元投標保證金。2013年12月9日，該招標項目如期開標。2014年3月5日，C集團公司因資金問題致函招標代理機構，提出取消本次招標。2014年5月4日，招標代理機構通知修配廠招標終止并無息退還了其投標保證金。

　　修配廠認為，招標代理機構與C集團公司在本次招標活動中違反了國家相關法律法規，侵害了其合法權益，遂將招標人和招標代理機構訴至法院，提出要求招標代理機構雙倍返還投標保證金，要求招標人賠償其利潤損失100余萬元并承擔其參加本次招標發生的差旅費等締約費用10萬元等訴求。

　　法院經審理認為，招標公告為要約邀請，投標行為為要約，C集團公司并沒有確定修配廠為中標人，即沒有做出承諾，因此雙方當事人之間并未建立招投標買賣合同關系。在合同沒有成立的情況下，當事人不存在違約的可能性。我國現行法律對于保證金并沒有雙倍返還的規定，規定雙倍返還的只有定金。

　　此外，定標權應屬于招標人，修配廠未中標，其獲得有關利潤的基本條件尚未成立，其要求支付利潤無相應依據亦不具有合理性。與此同時，投標人在投標時已承諾將自行承擔參加投標活動所支出的費用。最終，法院駁回了修配廠的全部訴訟請求。

　　法律分析

　　本案屬于典型的因招標人終止招標所引發的糾紛。

　　雖然法院從《合同法》的角度出發并認定，招標人對投標人未中標的后果不承擔合同責任，但是該判決結果只是從平等民事主體之間的財產糾紛角度做出的判決，而招標投標行為屬于特殊的民事法律行為，它不僅受《合同法》的調整，還受《招標投標法》及其配套法規等以行政管理為導向的程序法律、法規的規范和調整。如果招標人在招標過程中存在違反現行《招標投標法》及其配套法規的行為，招標人可能會承擔較非招標方式而言更多的法律責任，包括民事責任和行政責任。

　　根據現行法律，招標人在啟動和終止招標活動時應注意兩方面的問題。

　　在發出招標公告或發出招標文件(或資格預審文件)后，除非因不可抗力，不得隨意終止招標

　　《工程建設項目貨物招標投標辦法》第十四條規定，除不可抗力原因外，招標人在發出招標文件或資格預審文件后不得擅自終止招標。

　　也就是說，除非發生不可抗力事件，招標人在發出招標文件后終止招標的，均屬違法行為。資金問題顯然不屬于不可抗力，故在本案中，招標人因資金問題而終止招標應屬違法終止招標情形。

　　雖然現行法律沒有直接就違法終止招標規定明確的法律責任，但是按照《工程建設項目施工招標投標辦法》第八十條的規定，依法必須進行招標的項目的招標人無正當理由不發出中標通知書的，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額千分之十以下的罰款;給他人造成損失的，依法承擔賠償責任;對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

　　認為本案中雖然法院沒有判決招標人承擔法律責任，但是行政監管部門仍可能依據上述規定對招標人進行處罰。

　　招標人如因特殊事由(但并非不可抗力)終止招標的，仍應遵循“公開、公平、公正”原則履行必要的告知及法定退款義務，以減少或降低被潛在投標人、投標人以及其他利害關系投訴和涉訴的法律風險

　　國家發展改革委、工信部、財政部、住房城鄉建設部等九部門于2013年發布的《關于廢止和修改部分招標投標規章和規范性文件的決定》(2013年第23號令)(以下簡稱“23號令”)，取消了招標人違法終止招標的行政處罰條款。

　　但這一調整并不意味著招標人獲得了任意終止招標的權利，相反，23號令修訂的結果強調，除非發生不可抗力，否則招標人的終止行為均屬于違法終止招標。即使合法條件下的終止招標，招標人也應及時發布終止招標公告或通知，退還已購買招標文件者的相應費用;如已經收取(潛在)投標人投標保證金的，招標人還應退還投標人所繳納的投標保證金及銀行同期存款利息;由此造成投標人損失的，應當承擔賠償責任。

　　律師提示

　　根據招標法律現行規定，招標人終止招標(即使是合法的終止招標)給潛在投標人或者投標人造成損失的，招標人應負相應的賠償責任。

　　本案中法院對于投標人提出的賠償締約損失的要求未予支持，筆者認為是不妥當的。在其他類似案件中，多數法院均判決招標人在違法終止招標時需承擔相應的賠償責任。

　　如果招標人在開標后確需終止招標(非因不可抗力)，考慮到投標人已為本次招標投入了一定的人力、財力，為更好地安撫投標人或潛在投標人，避免引發投訴，招標人可對投標人的損失予以適當的補償，包括在被終止的項目具備條件重新進行招標時免收此前參與廠商的招標文件費用(如有)等。

　　本案中，投標人將招標人及招標代理機構一同告上法庭，且法院認為招標代理機構作為本案的被告并無不妥。

　　《民法總則》第一百六十七條規定，代理人知道或應當知道代理事項違法仍然實施代理行為的，或者被代理人知道或應當知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應承擔連帶責任。

　　上述規定確立了委托人和受托人基于委托事項對外承擔連帶責任的可能性。因此，招標代理機構作為委托法律關系中的受托人，有可能因委托關系的成立而與招標人共同對不當受托行為(包括違法終止招標)所導致的民事責任承擔連帶責任。

　　所以，實操中招標代理機構應爭取在與招標人簽訂的委托合同中進一步明確，“因委托人原因(包括但不限于終止招標)給招標代理機構造成的損失，由委托人承擔” 。