無效施工合同的認定情形有哪些？如何審查

合同主體不適格，應當認定無效

　　建筑施工事關重大，甚至關乎公眾的生命財產安全。因此，施工人有無相應資質尤為重要。因此，對主體資格的認定應列為合同效力認定的首位工作。沒有資質、低于相應級別資質要求或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義訂立的建設工程施工合同，均為無效合同。

　　《建筑法》第13條規定，從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書的，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。可見，只有具備相應法律資質的法人單位才有資格與建設單位簽訂施工合同，個人或者不具備相應資質的法人或者超越資質等級或者借用資質等而簽訂的建設工程施工合同，皆應依法嚴格認定為無效合同。

違法招標訂立的施工合同

　　違法招標投標訂立的建設工程施工合同或者建設工程必須進行招標而未招標或者存在其他中標無效情形的，應認定為無效合同。

　　在招投標方面，這一點在此類案件處理中較易被忽略，由于目前并非所有的建設工程都需要招投標，所以當事人間簽訂了建設施工合同，若忽略了招投標環節，則易發生合同效力的錯誤認定問題。因此，在處理此類案件中要重視并熟練運用招標投標法的相關規定。

　　《招標投標法》第3條規定，在以下建設項目包括勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等采購，必須進行招標：大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

　　另外，《招標投標法》第50條、第52條、第53條、第54條、第55條、第57條等，又規定了“中標無效”的六種情形。實踐中主要表現為招投標過程中互相串通、弄虛作假等行為。若中標無效，則當事人由此而簽訂的建設工程施工合同也必然無效。但是，違法招標、投標導致建設工程施工合同無效又存在多種情形，具體表現為：應當招標的工程未招標的;招標人泄露標底的;投標人串通作弊、哄抬標價，致使定標困難或無法定標的;招標人與個別投標人惡意串通，內定投標人的;國家重點建設項目及大型建設項目公開招標的，其投標單位少于三家議標，其投標單位少于兩家的等等。

違法分包、轉包工程施工合同

　　《建筑法》第24條規定，禁止將建筑工程肢解發包。《合同法》第272條也有關于禁止違法分包、轉包的類似規定。另外，《建筑法》第28條規定，禁止承包單位違法轉包、肢解分包。但是，一些承包人為了獲取更大的利益，將其承包的工程分解成若干小工程，分包給其他施工人或者承包人將其所承建的所有工程都轉包給他人。這實際上構成了違法轉包、肢解發包。

　　對承包人的轉包、分包行為如何正確界定，《建設工程質量管理條例》對此作了專門的規定。該條例第78條規定，本條例所稱肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分，發包給不同的承包單位的行為。可見，建設工程雖然可以分包，但不可肢解發包。

建設工程施工合同應如何審查

1、對發包方應審查的內容

　　(1)主體資格，即建設相關手續是否齊全。例如，建設用地是否已經批準?是否列入投資計劃?規劃、設計是否得到批準?是否進行了招標等;

　　(2)資金問題。施工所需資金是否已經落實或資金來源已經落實，該項內容是發包方的義務，應當在招標文件中就如實載明。

2、對承包方應審查的內容

　　(1)資質、資格情況：承包方是否具有工程承包主體資格及相應資質，避免合同無效;

　　(2)施工能力：與資質也存在相關性，主要審查承包方是否超越資質簽訂合同，否則合同可能無效。另外承包方施工能力也關系到合同是否能夠如期交付;

　　(3)社會信譽：主要考察企業的誠信和信譽;

　　(4)財務情況：關系到合同履行的效率，直接影響到發包方后期對業主的違約責任。

　　建設工程合同的主體是有限制的，承包人只能是具有從事勘察、設計、建筑、安裝資格的人。由于建設工程的標的物為不動產，工程建設對國家和社會生活的方方面面影響較大，在建設工程合同的訂立和履行上，就必須要符合國家相關部門的各項政策和規范要求。